Le processus de due diligence permet à tout décideur d’obtenir une vision la plus nette possible d’une « cible » en totale indépendance.

Focus sur le concept de « due diligence »

Une société dans le cadre d’une acquisition, coté acheteur

– Une société dans le cadre d’une acquisition, coté vendeur

– Une société dans le cadre d’un crédit, coté établissement de crédit

– Un fournisseur de matériel ou de services, coté acheteur

– Un client pour la fourniture de matériel ou de services, coté vendeur

– Une société dans le cadre de la validation d’une embauche

– Une société dans le cadre de la validation d’un intermédiaire ou apporteur d’affaire ou de marché (OCDE lutte anti-corruption, FCPA)

– Une banque ou établissement de crédit, dans le processus de KYC

– Une banque ou EdC dans le cadre du processus AML (Lutte anti-blanchiment), ou autres règlementations financières (MiFiD, FATCA…)

– Un investisseur dans le cadre du choix d’une équipe ou véhicule d’investissement (directive AIFM, UCITS IV)

– Une société de gestion de fonds dans le cadre de la validation du profil d’un investisseur (KYI, MiFiD, MiFiD

Due diligence et intelligence économique

En France,
l’Intelligence économique

Les due diligences portent « sur l’environnement économique, commercial, industriel ou financier » permettant de « se protéger des risques pouvant menacer leur activité économique, leur patrimoine, leurs actifs immatériels ou leur réputation », et de « favoriser leur activité en influant sur l’évolution des affaires ou les décisions des personnes publiques ou privées ». Source: Assemblée Nationale, Loi LOPPSI 2

Origine
due diligence

Notion de droit romain du Caveat Emptor (« que l’acheteur soit vigilant »). En français: devoir de diligence, ou audit préalable.

mais encore…

  • Audits externes, préalables à une transaction, une décision sans sollicitation directe de la « cible »
  • Audits internes pour compte de tiers au sein d’une entité « cible » pour un donneur d’ordre.

Définitions du Journal Officiel
de la R.F. du 28 décembre 2006

Audit préalable: Investigation qui implique le recours à des experts, notamment comptables, financiers, juridiques ou fiscaux, dont les conclusions serviront de base à la prise de décision d’un investisseur.

Voir aussi : obligation de vigilance.

Équivalent étranger :due diligence.

Imbrications entre due diligence et intelligence économique

due diligence imbrication économique

Obligation de vigilance: Ensemble de prescriptions légales imposant, aux établissements de crédit et à toute personne recueillant des fonds, des contrôles visant à identifier leur interlocuteur et l’origine de ses ressources.

  • Voir aussi : audit préalable.   Équivalent étranger : due diligence.

Le processus de due diligence est une étape indispensable de la validation d’une opportunité pour une entreprise.

A ce titre, il est totalement intégré dans le cycle de l’intelligence économique, en tant qu’instrument normé de mesure du couple risques-opportunités.

Il est un outil de prise de décisions devenu incontournable aux niveaux stratégiques et opérationnels dans une organisation et concoure à l’identification, mesure et maîtrise des risques internes et externes de l’entreprise, dans le cadre de ses décisions de croissance externe et organique.

Pourquoi les due diligence dirigeront le monde ?

Les décisions d’investissements, erreurs de jugement et aveuglements ne sont plus permis en économie et en finance pour plusieurs raisons:

Le cout réel et les couts induits d’une mauvaise décision (60% des fusions acquisitions se terminent par un échec)

Les conséquences systémiques pour l ’économie:

Crédits subprimes sans aucun contrôle de la part des banques et des organismes de crédit immobiliers US)

Aveuglement général, y compris du régulateur US, avant l’éclatement du scandale Madoff.

L’internationalisation des échanges, notamment avec des pays hors-OCDE (« émergents »), qui ont peu de référentiels normatifs, sociaux, légaux, éthiques en commun.

L’environnement légal existant ou en cours de mise en œuvre impose de plus en plus aux acteurs économiques, financiers ou non, de régir leurs décisions sur la base de due diligences opérationnels ou avancés (enhanced due diligence)

Cadre règlementaire

Anti-corruption

Le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) Américain et la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption sont les deux plus grandes références des législations anti-corruption.

voir loi du gouvernement

Un fondement législatif

En français ces textes ont des conséquences directes pour les entreprises cotées en bourse aux États-Unis ou enregistrés dans l’un des pays ayant adopté des lois fondées sur la Convention de l’OCDE.
Les documents sont largement similaires et les deux interdisent la corruption des fonctionnaires étrangers, soit directement ou par l’intermédiaire de tiers, dans le but d’obtenir ou de conserver des affaires. Ces textes obligent les entreprises à exercer une vigilance accrue, et d’effectuer des due diligences avant de recruter du personnel clé, ou des entrepreneurs.

Le périmètre de la due diligence

Les textes servent également de cadre important pour la réalisation d’une due diligence en ce sens qu‘ils interdisent la corruption d’agents afin d’obtenir des informations pour le cours d’une enquête.

Télécharger le texte : fcpa-french

La Convention anti-blanchiment de l’OCDE

« Des programmes ou des mesures de déontologie et de conformité destinés à prévenir et à détecter la corruption transnationale applicables, en tant que de besoin et sous réserve de dispositions contractuelles, aux tiers, tels que les agents et autres intermédiaires, les consultants, les représentants, les distributeurs, les contractants et les fournisseurs, les partenaires au sein des consortiums et des co-entreprises, (ci après « les partenaires commerciaux ») incluant, entre autres, les éléments essentiels suivants :

  • des vérifications préalables (« due diligence ») fondées sur les risques et documentées de façon adéquate, relatives à l’engagement et l’exercice d’une surveillance appropriée et régulière des partenaires commerciaux ; 
  • l’information des partenaires commerciaux sur les engagements pris par l’entreprise de respecter les lois sur l’interdiction de la corruption transnationale, et sur le programme ou les mesures de l’entreprise en matière de déontologie et de conformité visant à prévenir et détecter cette corruption ; et 
  • la recherche d’un engagement réciproque de la part des partenaires commerciaux; »

Source :  www.oecd.org

Le Foreign Corrupt Practice Act Américain

Le Foreign Corrupt Practice Act est une loi américaine en application depuis 1977 mais peu usitée jusqu’aux années 1990.

Le FCPA régit les codes de bonne conduite des entreprises US et étrangères en terme d’accès aux marchés étrangers et de lutte contre la corruption d’agents d’états américains et/ou de pays tiers.

Il prévoit des sanctions pour les entreprises non-US qui auraient pu accéder à un marché dans un pays tiers par le biais de la corruption d’agents publics.

Certains acteurs européens se plaignent de la rigidité du FCPA (cadeaux limités à 70€, etc.), notamment aux vues des pratiques en cours dans certains pays pour obtenir l’accès à des marchés publics ou privés.

Le FCPA impose donc un devoir de diligence pour les entreprises US, non-US, les agents de pays tiers, fournisseurs, etc.

Due diligence, intelligence économique et contrôle interne

Le Foreign Corrupt Practice Act est une loi américaine en application depuis 1977 mais peu usitée jusqu’aux années 1990.

Le FCPA régit les codes de bonne conduite des entreprises US et étrangères en terme d’accès aux marchés étrangers et de lutte contre la corruption d’agents d’états américains et/ou de pays tiers.

Il prévoit des sanctions pour les entreprises non-US qui auraient pu accéder à un marché dans un pays tiers par le biais de la corruption d’agents publics.

Certains acteurs européens se plaignent de la rigidité du FCPA (cadeaux limités à 70€, etc.), notamment aux vues des pratiques en cours dans certains pays pour obtenir l’accès à des marchés publics ou privés.

Le FCPA impose donc un devoir de diligence pour les entreprises US, non-US, les agents de pays tiers, fournisseurs, etc.

CADRE OPERATIONNEL

Un processus de collecte et d’analyse bien déterminé

Déclaratif ou investigatif ?

Le meilleur environnement pour établir une due diligence est sans doute un équilibre entre investigatif et déclaratif, dans le cadre d’un processus de collecte et d’analyse bien déterminé:

due diligence cadre opérationnel

Les zones de risques majeurs en partenariats et joint-ventures, en particulier celles impliquant des partenaires étrangers, proviennent de vices cachés, malentendus, des différences et arrière-pensées, ou le défaut de se conformer aux lois applicables.

N’importe lequel de ces éléments peut conduire à un difficile et coûteux conflit, pouvant déboucher sur une fin de l’accord, du partenariat ou de la fusion, et la responsabilité potentielle de l’entreprise est engagée.

Les lois nationales exigent parfois qu’un mandant « sponsor » local opère en partenariat et détienne une majorité des parts.

Les partenariats et joint-ventures avec des sociétés offshore nécessitent également des précautions particulières.

Les risques peuvent survenir pour diverses raisons. Dans certains milieux d’affaires de corruption est endémique.

Une activité jugée inappropriée par l’entreprise exportatrice de la part d’un partenaire peut, dans certaines circonstances, exposer les autres au risque, si ce n’est par un effet d’association.

L’ignorance mutuelle des politiques d’entreprise constitue souvent la source du risque de contrepartie.

Mise en place d’un processus de due diligence

  • La mise en place d’un due diligence opérationnel et stratégique s’apparente à une Opération Commando:
  • Un chef, une équipe soudée et complémentaire
  • Une cible: une mission, un objectif clair
  • Des délais, des moyens, des soutiens
  • Un éventuel « parachutage » sur site, selon la mission.

Le processus doit également prendre en compte les risques induits :

processus de due diligence

Eléments de considération

  • Qualifications, adhésion des entreprises des organismes professionnels: vérifier l’authenticité de l’émission du corps et dans certains cas, vérifier l’authenticité de l’organisme émetteur lui-même, par exemple, y a t-il une exigence de qualification ou simplement payer une redevance pour l’adhésion?
  • Références d’affaires et historique de carrière: Obtenir une confirmation indépendante concernant le potentiel associé ou employé. Si le candidat a fourni des références écrites, la vérification devrait être obtenue via le due diligence.
  • Références financières: Si les bilans financiers audités pour les deux derniers exercices ne sont pas disponibles, une tierce partie peut demander de manière confidentielle de fournir un avis de fiabilité, de capacité financière et de probité.
  • Registre des sociétés: Vérification de la propriété , actionnariat, administrateur, comptes et autres documents officiels pertinents.
  • Antécédents judiciaires de personnes physiques (si permis par la loi dans le pays concerné).
  • Arrêts de la Cour: Procès liés aux affaires, à la gestion du personnel, des clients de la personne morale.
  • Notation: Vérification de la cote de crédit pour l’associé ou l’individu. Attention toutefois à l’interprétation des notes de crédit.
  • Listes noires et embargos: Vérification que l’associé potentiel ou la cible ne figure pas une liste locale, nationale ou internationale (listes noires, embargos, Interpol, etc).
  • Classification « PEP » Politically Exposed Person (Personne politiquement exposée): L’échelle des risques doit être adaptée au fait qu’un individu soit considéré comme PEP, soit par les listes internationales ou nationales, soit simplement du fait de ses activités ou mandats politiques ou sa proximité avec une personne politique.
  • Recherche Média: Simple et efficace, l’utilisation de bases de données libres et / ou l’abonnement à la recherche de l’associé ou individuelle est recommandé. Il est également important de vérifier des sources d’archives.
  • Conseils juridiques: si les conseils ne sont pas disponibles en interne, une firme locale de bonne réputation peut être engagée. Des avocats locaux peuvent souvent aider à la vérification des inscriptions locales d’entreprise, ou dossiers du tribunal pénal ou civil.
  • Le travail de terrain: Des informations concernant les associés ou employés peuvent être découvertes par la recherche discrète et sensible, effectuée éthiquement et légalement.

Exemple de « Flagging »

  • Un fonctionnaire détient des actions d’entreprises ou d’autres intérêts dans la société cible.
  • Un agent public étranger a recommandé le demandeur, en particulier si ce fonctionnaire a un pouvoir discrétionnaire sur le projet.
  • Un dirigeant, dirigeant ou employé clé de la société a un intérêt dans une autre entreprise qui pourrait être considéré comme un concurrent.
  • Il existe des incertitudes dans l’entreprise ou les références financières.
  • Les termes cités par l’entreprise ou l’individu diffèrent des termes et conditions locales.
  • Les instructions de paiement citées par l’entreprise ou l’individu incluent des paiements à un tiers apparemment non lié, ou à un compte bancaire offshore.
  • Il existe un cas en cours ou en suspens ou une condamnation pénale ou action civile d’un employé actuel de l’entreprise pour corruption ou infraction similaire, concernant la corruption.
  • L’entreprise ou la personne a fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité.
  • Il existe une différence significative entre le taux de rémunération cité par l’entreprise ou des taux de marché individuels et locaux pour les biens ou services similaires. Que ce taux soit inferieur ou supérieur au prix du marché.
  • Le demandeur signale qu’il est incapable de signer qu’il va respecter toutes les lois locales et internationales en matière de corruption et qu’il ne peut pas se conformer à l’entreprise du donneur d’ordre politique sur l’éthique.
  • Le demandeur exige que son identité, ou si le demandeur est une société, l’identité des administrateurs, des propriétaires ou employés, ne soit pas divulguée.

Les Red Flags opérationnels sont peu susceptibles de se révéler jusqu’à signature d’un contrat et livraisons de biens ou services.

Ils ne devraient pas être considérés comme «acquis», mais en termes de potentiel de négociation (prix, conditions) ou de cession d’activité avec la contrepartie :

  • Les instructions de paiement sur les factures entrantes sont fréquemment modifiées.
  • Le paiement des factures est demandée en espèces.
  • Le paiement est demandé à une tierce partie, compte bancaire offshore ou numérotées.
  • Des paiements à l’avance sont souvent demandées.
  • Des instructions de paiement complexes sont donnés, y compris éventuellement des paiements fractionnés.
  • Des demandes urgentes sont faites pour le paiement de grosses dépenses non précisées.
  • Un certain nombre de plaintes concernant le non-paiement ou les normes sont reçues de la part de sous-traitants.
  • Des sources fiables ou des médias indiquent des paiements inappropriés effectués pour le compte du mandant.

Registres offshore

Les sociétés offshore sont habituellement définies comme les entreprises enregistrées dans des pays autres que leur lieu d’affaires principal.

Beaucoup de places offshore reconnues ne nécessitent pas le dépôt officiel de listes d’actionnaires ou d’administrateurs ou, s’il y a une obligation de fichier, aucun accès public aux listes est donné.

Dans la plupart des cas, les lois locales sur le secret bancaire renforcent le manque de transparence inhérent à l’enregistrement des systèmes de gouvernement dans ces pays.

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